Saíu no Cinco Quinas mais um artigo sobre a situação na empresa municipal Sabugal Mais. Agora sobre o novo enquadramento jurídico.

João Valente - Arroz com Todos - Capeia ArraianaTrata-se de um assunto, que por recorrente, já aborrece. Tenho pena de não ter disposição nem tempo para o ler com atenção de alto abaixo, pois outros assuntos, de mais valor para mim, me solicitam.
Não tenho tempo, nem o meu espirito se contenta com essa bisbilhotice intelectual que trata de saber o que os outros dizem.
Mas dá-se o caso de, fazendo uma leitura cruzada do mesmo, a páginas tantas, lá para o fim, li que a nova lei que veio regular as empresas municipais é retroactiva e que ofende direitos já adquiridos. E protestava o distinto autor lutar contra esta retroactividade da dita lei.
Ora, com o devido respeito, a nova lei não é retroactiva e pode aplicar-se perfeitamente às situações passadas, como é o caso do estatuto jurídico da Sabugal Mais.
Aqui, meus amigos, podem fiar-se na minha atitude de ignorante ou na do sábio autor do referido artigo. Eu na minha pobre ignorância, apenas posso afirmar que o assunto é tão complexo que há várias doutrinas jurídicas sobre ele. E sendo um simples e pobre pardal pulando de galho em galho da lei, apelo aos pios eruditos daqueles mochos da ciência, que são os grandes mestres da doutrina jurídica, para que acreditem que não há qualquer retroactividade da nova lei e, como tal, ela não é inconstitucional. Vamos pois à «vaca fria»:
A irretroactividade da lei tem a ver com o conflito de aplicações de leis no tempo em casos em que uma lei nova sucede a uma lei antiga. Não se trata em a lei nova não poder dispor para situações passadas, mas sim em ela ter que salvaguardar direitos adquiridos.
Para simplificar e esclarecer já, uma lei nova pode aplicar-se a situações passadas sem problema, desde que não fira direitos adquiridos, actos jurídicos perfeitos, ou casos julgados.
Mas até aqui chegar a esta conclusão, não é fácil:
A doutrina clássica, que se denomina de direitos adquiridos, considerava três situações distintas, ante uma lei nova:
Faculdade: poder que a lei atribui a alguém e ainda não foi exercido.
Expectativa: As pessoas poderão vir a possuir um direito, se a lei não for revogada.
Direito Adquirido: É o direito que tem origem em facto apto a produzi-lo em vista da lei em vigor.
Há o respeito ao direito adquirido, isto é, o entendimento de que a lei pode ser aplicada a qualquer situação jurídica, inclusive anterior à sua vigência, desde que não colida com aquele.
Uma lei nova não pode prejudicar direitos já consagrados, sob pena de prejudicar a segurança jurídica e as justas expectativas do comércio jurídico. Se o faz, é retroactiva; não o fazendo, não é.
Há contudo quem substitua as ideias de expectativa e de direito adquirido pela de situação jurídica abstrata e situação jurídica concreta e funda-se na existência de um facto ou ato jurídico.
E neste caso, saber se uma norma, sob este ponto de vista é retroactiva, é portanto um exercício casual e complexo de interpretação jurídica que pode implicar aturado estudo.
E para complicar ainda mais o assunto, há correntes de doutrina que distinguem, para se avaliar da retroactividade ou não de uma lei, entre leis de direito público e de direito privado; se for de direito público a lei pode ser retroactiva; sendo de direito privado, nunca pode.
Para outros, não importa esta distinção, porque a lei, quer seja pública ou privada, regula na mesma relações jurídicas; e neste caso a lei nunca pode ser retroactiva. Acresce ainda que é dificílimo discriminar nitidamente aquilo que é de ordem pública e aquilo que é de ordem privada, tanto mais como reza o aforismo de BACON – jus privatum sub tutela juris publici latet. O interesse público e o interesse privado entrelaçam-se de tal forma, que muitas vezes não é possível separá-los.
E para complicar mais ainda, há ainda quem distinga, para saber se a retroactividade é ou não admissível, entre factos pendentes e factos pretéritos, isto é, entre os factos exauridos inteiramente, sob a vigência da lei antiga (pretéritos), e aqueles surgidos no regime da lei anterior e prosseguem até serem atingidos pela lei nova (pendentes). No primeiro caso, não há que falar em conflito, porque se trata de realidade consumada, indiferente à nova lei. Também não há conflito, quando os factos surgem e se consumem inteiramente, sob a égide da lei nova. Quando os factos constituídos na vigência da lei anterior continuam a produzir-se sob a lei nova, é que surge um problema de conflito e problema de retroactividade, porque admitindo que tais efeitos ficam submetidos à disciplina da lei nova, esta tem efeito retroativo.
Depois, ainda há quem partindo desta doutrina, salvo erro originária da escola de Lyon, vá ainda mais ao pormenor, optando por duas subescolas; a objectiva ou a subjectiva: Para a primeira delas, também chamada teoria dos factos passados, seria retroactiva toda lei que violasse direitos já constituídos (adquiridos); para a segunda, também chamada a teoria dos factos pendentes, seria retroactiva toda lei que se aplicasse a factos passados antes de seu início de vigência. Para a primeira, a Lei nova deveria respeitar os direitos adquiridos, sob pena de retroatividade; para a Segunda, a lei nova não se aplicaria (sob pena de retroatividade) a factos passados e aos seus efeitos (só se aplicaria a factos futuros). A primeira protege a situação jurídica existente; a segunda os direitos adquiridos.
Por fim, como entre nós Baptista Machado, há quem destaca que o desenvolvimento da doutrina sobre a aplicação na lei no tempo, como é o da lei nova em relação à antiga, acaba por revelar especificidades do “estatuto contratual” em face do “estatuto legal”. Enquanto este tem pretensão de aplicação imediata, aqueloutro estaria, em princípio, submetido à lei vigente no momento de sua conclusão, a qual seria competente para o reger até à extinção da relação contratual. Mas isto vale apenas, quando muito, para os direitos adquiridos; não para o seu exercício.
É aqui que começa, a confusão de muitos leigos em direito, quando acusam certas leis de serem retroactivas.
MOREIRA ALVES lembra a peculiaridade no “estatuto contratual” ao enfatizar que nas situações estatutárias, como é o das pessoas colectivas, não há que falar em direito adquirido, porque elas podem ser alteradas ou extintas segundo o arbítrio de outrem, designadamente oficiosamente, obedecendo a critérios de ordem pública, ou de estatuto jurídico.
Mesmo as duas principais teorias sobre aplicação da lei no tempo – a teoria objectiava e subjectiva – afastam, de forma enfática, a possibilidade de subsistência de situação jurídica individual em face de uma alteração substancial do regime ou de um estatuto jurídico.
Assim sustentava também SAVIGNY, afirmando que as leis concernentes aos institutos jurídicos outorgam aos indivíduos apenas uma qualificação abstrata quanto ao exercício do direito e uma expectativa de direito quanto ao ser ou ao modo de ser do direito.
O notável jurisconsulto distinguia duas classes de leis: a primeira, concernente à aquisição de direito; a segunda, relativa à existência de direitos.
E passo a citar a sua lição a este propósito:
«A primeira, concernente à aquisição de direitos, estava submetida ao princípio da irretroatividade, ou seja, à manutenção dos direitos adquiridos. A segunda classe de normas, que agora serão tratadas, relaciona-se à existência de direitos, onde o princípio da irretroatividade não se aplica. As normas sobre a existência de d, que todo o estudantireitos são, primeiramente, aquelas relativas ao contraste entre a existência ou a não-existência de um instituto de direito: assim, as leis que extinguem completamente uma instituição e, ainda, aquelas que, sem suprimir completamente um instituto modificam essencialmente sua natureza, levam, desde então, no contraste, dois modos de existência diferentes. Dizemos que todas essas leis não poderiam estar submetidas ao princípio da manutenção dos direitos adquiridos (a irretroatividade), pois, se assim fosse, as leis mais importantes dessa espécie perderiam todo o sentido».
Deveriam ser, portanto, de imediata aplicação, as leis que abolissem a escravidão, redefinissem a propriedade privada, alterassem o estatuto da vida conjugal ou da situação dos filhos.
Esta orientação foi retomada e desenvolvida também por GABBA, segundo o qual somente existia direito adquirido em razão dos institutos jurídicos com referência às relações deles decorrentes, jamais, entretanto, relativamente aos próprios institutos.
Nesse sentido, assinala o emérito teórico, ipsis verbis:
«Como dissemos inicialmente, nós temos direitos patrimoniais privados em relação aos quais o legislador tem liberdade de editar novas disposições de aplicação imediata, independentemente de qualquer obstáculo decorrente do princípio do direito adquirido. Esses são: 1º) direitos assegurados aos entes privados, graças exclusivamente à lei, como seriam a propriedade literária e a propriedade industrial; 2º) direitos, que não são criados pelo legislador, e aqueles direitos que, desenvolvidos por efeito da liberdade natural do trabalho e do comércio, têm uma vinculação especial e direta com o interesse geral e estão sujeitos a limites, condições e formas estabelecidas pelo legislador, como, v.g., o direito de caça, de pesca, o direito de propriedade sobre florestas e minas e o direito de exigir o pagamento em uma outra espécie de moeda. Não há dúvida de que, como já tivemos oportunidade de advertir (p. 48-50), a lei nova sobre propriedade literária e industrial aplica-se não só aos produtos literários e às invenções anteriormente descobertas, como àquelas outras desenvolvidas após a promulgação da lei; e assim aplica-se imediatamente toda lei nova sobre caça, pesca, propriedade florestal ou sobre o sistema monetário».
Em concordância, ROUBIER, distingue, em relação às leis supressivas ou modificativas de institutos jurídicos, aquelas leis que suprimem uma situação jurídica para o futuro sem afetar as relações jurídicas perfeitas ou consolidadas daqueloutras que não só afetam a situação jurídica como também os seus efeitos, que resume assim:
«Em suma, diríamos que as leis que suprimem uma situação jurídica podem visar ou ao meio de alcançar esta situação – e aí são assimiláveis pelas leis que governam a constituição de uma situação jurídica –, ou, ao contrário, podem visar aos efeitos e ao conteúdo dessa situação – logo, elas são assimiláveis pelas leis que regem os efeitos de uma situação jurídica; no primeiro caso, as leis não poderiam atingir sem retroatividade situações já constituídas; no segundo, elas se aplicam, de imediato, às situações existentes para pôr-lhes fim.»
O problema relativo à modificação das situações subjetivas em virtude da mudança de um instituto de direito não passou despercebido a CARLOS MAXIMILIANO, que assinala, a propósito, no seu clássico O direito intertemporal, Ipsis verbis:
«Não há direito adquirido no tocante a instituições, ou institutos jurídicos. Aplica-se, logo, não só a lei abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hipótese granjeia acolhida qualquer alegação de retroatividade, posto que, às vezes, tais institutos envolvam certas vantagens patrimoniais que, por equidade, o diploma ressalve ou mande indenizar
E podíamos ir por aí fora, dando exemplos, citando a lei, porque esta é a doutrina pacífica seguida entre nós e em todos os países de tradição romanística. Mas é quanto basta para perceber a questão.
Concluindo; a nova lei que se aplica às empresas municipais, está entre aquelas leis que têm a ver com exercício de direitos, com normas supressivas e limitativas de institutos jurídicos, e por isso ao estabelecer novas regras do seu funcionamento e prever a sua extinção, verificadas certas circunstâncias, não é de forma alguma retroactiva.
Não sendo retroactiva, não se coloca qualquer problema acerca da sua hipotética inconstitucionalidade, por aquele motivo, como é evidente.
O mal nestes assuntos, digo-o na minha humilde ignorância, é haver sempre por aí muito sapateiro com pretensões de tocar rabecão!
«Arroz com Todos», opinião de João Valente

joaovalenteadvogado@gmail.com

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